近日，十三岁少年杀死10岁女孩极端案件再次让刑事责任年龄成为焦点话题。
现行刑法规定不满十四周岁的未成年人不负刑事责任，已满十四周岁不满十六周岁的人，只对故意杀人、强奸、抢劫等八种严重的犯罪负刑事责任。
之所以在刑法中规定刑事责任年龄，其理论依据在于未达责任年龄的孩子缺乏是非对错的辨认能力或控制能力，因此对他们的刑事惩罚没有意义。但是，这种理论是否成立，值得深思。
当然，不负刑事责任不意味着不接受任何处罚，只是不受刑事处罚而已。刑法规定，因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
可见在“必要的时候”，政府对这些孩子可以收容教养。只是何谓“必要的时候”，法律并无规定。更为糟糕的是，收容教养制度存在大量空白地带，不好操作，相应的机构也极不健全，只有省会城市才有相关机构。这也就是为什么只要不负刑事责任，这些孩子几乎不会受到来自司法机关的有效惩罚，所以才会出现杀母的孩子还想回原校继续就读的奇谈。
那么，是否要降低刑事责任年龄呢？
在世界范围内，有关刑事责任年龄，大致有乐观主义和现实主义两条道路。
乐观主义崇尚建构理性，对人类理性充满自信，认为法律应当设置一个标准化的责任年龄。标准之下就推定没有辨认能力或控制能力。这种立场认为孩童本性纯良，可塑性很强，因此对待未成年人的刑事政策应以矫正为主。
现实主义推崇的是经验主义，它认为设置一个标准化的责任年龄太过武断，整齐划一的法律理性并不能适应无穷变化的社会现实。同时，现实主义认为包括孩童在内的一切人内心都有幽暗的成分，刑罚无力改造人性，它的第一要务是对罪行进行惩罚而非对犯罪人进行矫正，对待未成年人也是如此。
大陆法系倾向于乐观主义，其代表性国家是德国和意大利，这些国家的刑法都和我国一样，认为不满十四周岁没有刑事责任能力，对任何犯罪都不负刑事责任。当然，这些国家都规定了完备的少年司法制度，对于十四周岁以上的未成年人犯罪适用专门的少年司法审判制度。
普遍法系则以现实主义居多。普通法最初有无责任能力的辩护理由（doli incapax），不满7岁的儿童被推定没有犯罪能力，这个推定不容反驳。但7岁以上不满14周岁则要具体问题具体分析，其无犯罪能力的推定可以反驳，如果公诉机关可以提出足够的证据证明行为人能够理解自己的行为的意义知道是非对错，那就要承担刑事责任。
随后，许多普通法系国家抛弃了这种辩护理由，如美国有三十五个州没有设置任何刑事责任的最低年龄，从理论上来说，在这些地区，任何年龄的人犯罪都要负刑事责任。其他十五个州，最低刑事责任年龄从六岁到十岁不等。
英国也放弃了这种辩护理由，在英格兰和威尔士这两个司法区，其最低刑事责任年龄是十岁，不满十岁的儿童不负刑事责任。但是在苏格兰司法区，最低刑事责任年龄则是八岁。[1]
2007年联合国儿童权利委员会曾经建议各缔约国将最低刑事责任年龄至少规定为十二岁，但许多国家都没有听取儿童权利委员会的建议。有些国家甚至还准备下调刑事责任年龄，比如菲律宾的立法机关就考虑将最低刑事责任年龄从15岁降至9岁。[2]
中国的刑事立法自觉向大陆法系靠拢，在许多的立法设计上都有乐观主义的倾向。以十四岁作为有无责任年龄的标准当然整体划一，便于操作。在法律上推定不满十四周岁没有是非对错的辨认能力或控制能力，这种法律逻辑清晰明了。但是，咄咄逼人的逻辑论证自有一种蛊惑人心的力量，但是人类从未完全居住在逻辑论证之中，尘世中的万物，许多无法为人造的逻辑所涵盖的。在人类历史中，削足适履的逻辑命题曾经给人类带来了灾难性的后果。正如霍姆斯大法官所言：“法律的生命是经验而非逻辑。”我们宁愿生活在前人经验积累的法律之中，而非强有力逻辑推导的法律命题之下。
如果经验事实不断地证明法律逻辑存在问题，那么这种逻辑命题就值得修正。从当前发生的多起十二岁的孩子实施杀人等严重犯罪的案件来看，认为他们缺乏是非对错的辨认能力或控制能力的法律逻辑很难服众。
乐观主义和现实主义的道路选择还取决于对人类本性和刑罚本质的看法。
乐观主义对人性的看法也过于乐观，他们相信人类要不断的进化下去，会有无限的可能性，而且有一天能够控制自己的发展。只要积极地改造社会，提升民众的教育水平，消除不平等的社会现实，就能创造一个美好的黄金世界。
因此，他们推崇人道主义的刑罚理论，认为传统的报应主义是一种复仇，是野蛮和不道德的。根据人道主义刑罚理论，罪犯只是一种病态，需要接受治疗与矫正。在他们看来，孩童天性纯良，他们实施犯罪行为没有自由意志，并非出自本性，主要是由于糟糕的社会环境，家庭背景，缺少关爱等因素所致，因此没有必要对其进行过度的惩罚，扼杀天性纯良的幼苗。
乐观主义的代表人物是卢梭，在《爱弥儿》一书中，他特别讨论了个人如何在堕落的社会中保持天性中的善良。该书前言引用了古希腊哲学家塞涅卡的一段话：“我们身患一种可以治好的病；我们生来是向善的，如果我们愿意改正，我们就得到自然的帮助。”全书基本上是这段话的展开。
《爱弥儿》主张对儿童进行适应自然发展过程的自然教育对西方影响巨大，直到今日，许多人都推崇卢梭的孩童教育理念，认为教育要服从自然的永恒法则，听任孩童身心的自由发展。讽刺的是，作为教育学宗师的卢梭自己却把与女佣通奸所生的五个孩子送往了孤儿院，他的辩护理由是，说他忙着爱人类，以至没有时间来关心自己的孩子。
现实主义对人性的看法没有那么乐观，这种立场认为人性生来有幽暗的成分，孩童也不例外，因此不能放任孩童自由发展，管束是必要的。一如古老的智慧所说的“不忍用杖打儿子的，是恨恶他；疼爱儿子的，随时管教。”
现实主义认为法律无力改造人性，它只能约束人性的幽暗，让其不至泛滥成灾。因此，刑罚的首要目的是报应，是对犯罪的惩罚。即便未成年人犯罪，也应对其进行必要的惩罚，在惩罚的基础上才能去谈教育改造。
乐观主义虽然容易激动人心，但它却可能导致灾难性的后果，理想主义往往会走向幻灭与绝望。
乐观主义所持的人道主义刑罚理论将惩罚看成改造罪犯的一种手段，但这却为权力的扩张开启了方便之门，权力可以披着科学的外衣我行我素。按照传统的观点，报应是刑罚的根据，一个人是否应当接受惩罚，其核心在于道义上的应受惩罚性，普通民众有权利发表意见，但一个人是否应该接受治疗，这则是一个专业问题，普罗大众没有发言权，只有专家才有权决断。如果一种让政府不满的行为，即便与道德罪过无关，政府也可对其“治疗”，而人却无法辩解，因为专家根本不使用应受惩罚性这种概念，而是以疾病和矫正取而代之。如何去阻止政府去实施“矫正”呢？虽然这种矫正明显是强制性的，但却披着人道主义的外衣。事实上，在德国和意大利，现代“矫正刑”的诞生之地，法西斯专政就曾经极大地利用了这种所谓的“科学”大行残暴。因此，如果抛弃刑罚的报应观念，保护儿童的改造主义也必将赋予政府没有道义约束的无限权力。历史告诉我们，当权力不受约束，无论多么崇高的理想都会结出邪恶的果实。
人道主义很容易因着对人类的抽象之爱，而放弃对具体之人责任。主张未达法定责任年龄的孩子不负刑事责任，这看似对儿童的关爱，但它却放弃对被害人的保护之责。
相比于经常开出空头支票的乐观主义，现实主义基于对理性万能的警惕，对人性幽暗的洞察，他们立足现实的观点，虽然难以博人眼球，但却更加务实。
因此，降低刑事责任年龄势在必行。从理论上来看，对于故意杀人这种重罪，任何年龄阶段的人都应该承担刑事责任。刑罚无法改造人性，它只能遏制邪恶，对于儿童也是如此。对于犯下滔天罪行的儿童，即便可以教育矫正，也必须在惩罚的基础进行改造。
当前，取消刑事责任年龄的提议可能很难被接受，但是至少可以将刑事责任年龄降低至十二周岁。十二岁的孩子对于是非对错已经存在基本的认识，很难说他们不知道杀人是一种严重的罪行。民法总则已经将原《民法通则》中的无民事行为能力年龄从十岁下调至八岁，这正是考虑了社会生活的实际需要。刑法也不能固守法律的逻辑命题，而必须迎合社会生活的实际需要。
其次，收容教养制度也有激活的必要。这个制度存在的最大问题在于它由公安机关全盘掌控，缺乏有效的监督。随着劳动教养制度的废除，收容教养制度存在的空间越来越逼仄，在某种意义上，刑法第十七条有关收容教养的规定几乎形同虚设。
与收容教养制度类似的是工读学校，工读学校针对的是不够收容教养或刑事处罚条件的未成年人。根据《预防未成年人犯罪法》的规定，对有严重不良行为的未成年人，可以送工读学校进行矫治和接受教育。但工读学校的目的不是惩罚，而是矫正。从实践中反馈的信息来看，工读学校的矫正效果及其有效。同时，是否送往工读学校，家长具有决定权，如果家长不同意将违法少年送往工读学校，政府也无法强制执行。
在刑法理论中，无论是收容教养制度还是工读学校都属于保安处分的一种。保安处分是指为了防止对社会有危险性的人因其危险状态有犯罪可能，而采用的包括剥夺自由、强制劳动等一系列代替刑罚或作为刑罚补充手段的强制性的个人措施[3]。保安处分是一种不同于刑罚的预防性措施，目的在于防止行为人将来实施犯罪。
传统的保安处分理论认为它仅仅是行政上的处罚措施，而非司法手段，因此它不应受罪刑法定原则的拘束。二战以后，出于对纳粹统治下的保安处分制度的反思，人们逐渐认识到，作为普遍采用剥夺自由措施的保安处分，它实质上与刑罚没有根本性的区别，即便它打着“治疗”或“矫正”的名义，它们都应属于司法手段，须受罪刑法定原则的约束，正如法国刑法学家安赛尔所言：人身威胁性这一概念在以往的实证主义刑法学者那里被不恰当地理解，被泛化了，道义责任的概念又被彻底唾弃，结果是走向保安处分的随意运用，社会防卫也就成了纳粹分子践踏人权的口实﹍﹍（现代的）社会防卫运动首先坚决维护罪刑法定原则，反对专断的行政处分，…只有法官才有权宣布处罚，司法干预的同时要建立一种法定的诉讼程序。”[4]
因此，有必要建立统一的少年司法制度，将收容教养、工读学校这些保安处分措施和对未成年人的刑事追诉统一纳入少年司法制度，由人民法院的少年法庭进行审理。如果将最低刑事责任年龄降低至十二周岁，那么对于十二周岁以下的未成年人所实施的不法行为，少年法庭可以将其收容教养或送往工读学校，但对于十二周岁以上不满十八周岁的未成年人所实施的犯罪，则应该采取特殊的刑事诉讼程序进行审理。
日本国的少年法制度值得我国借鉴，该法是1948年在美国占领军指导下参照美国芝加哥少年犯罪法制定的，受美国法影响很大，同时也保留了日本的特色。少年法适用的对象是实施非行行为的不满二十周岁的非行少年。非行少年包括三类：一是犯罪少年，这是已达刑事责任年龄实施犯罪的少年；二是触法少年，这是触犯刑律，但未达刑事责任年龄，日本国的最低刑事责任年龄也是十四周岁；三是虞犯少年，是指具有虞犯事由，根据其性格和环境判断，将来有可能实施犯罪的少年。处理非行少年的程序分为保护程序和刑事程序，前者适用于少年的保护案件，后者适用于少年的刑事案件。所有的非行少年案件都有专门的家庭法院进行审理。[5]域外的经验实有参考的必要。
有人也许会困惑，记得之前你在专栏中提过要适当提高性同意年龄，对于14-18周岁的未成年人，应当增加滥用信任地位型强奸罪，限制不满18周岁的未成年人部分的性同意能力。这难道和降低刑事责任年龄不矛盾吗？
这完全是两个不同的问题，一个是犯罪能力，一个是保护能力，两者不能混为一谈。
从根本上说，如果持乐观主义的态度，那么对未成年人就应当侧重矫正而非惩罚，所以当下的刑事责任年龄规定是合理的。同样，如果持乐观主义的态度，14周岁以上的人就具有完全的理性能力去安排自己性的事宜。
但是这种立场都对人性的看法太过乐观，应当接受现实主义的调整。
从现实主义来考量，最严重的恶性犯罪必须受到惩罚，不满14周岁的人已经具备这种道德意识，对他们进行惩罚是合理的。刑罚的第一要义是惩罚，在惩罚的基础上才能谈改造。
同样基于现实主义，14-18岁的未成年人并不一定拥有完全理性的能力去安排自己性的事宜，尤其是面对具有信任地位的特定人士，他们很容易被诱惑和剥削。当代社会性生理的成熟和性心理的成熟并不同步。这样一种生理与心理成熟的分离让发育良好的未成年人很容易成为他人性剥削的对象。因此对于其中最严重的性剥削，也即具有优势地位的特定人士滥用信任地位的性剥削，从现实主义考虑，通过限制未成年人的自由对他们进行保护是合理的。
仁爱与公正相对，离开了公正，仁爱也不复存在。牛津大学教授，《纳尼亚传奇》的作者CS.路易斯告诉我们：“仁爱只有当其生长于正义岩石的缝隙中，才能开花。若将其移至到人道主义的泥沼，它将变成食人草，而其可怕之处更甚，因为它依然顶着可爱的绿植之名。”这段话，当引起我们足够的重视。
[1] "The minimum age of criminal responsibilitycontinues to divide opinion". TheEconomist. 2017-05-20
[2] 同上引
[3] [法]卡斯东•斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第430页。
[4] [法]安赛尔：《新刑法理论》，卢建平译，香港天地图书有限公司1990年版，第 51－52页。
[5] 张凌、于秀峰编译：《日本刑事诉讼法律总览》，人民法院出版社2017年版，第558-559页。
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丁丁 