几点看法：关于「正当防卫」

文 | 阑夕

1、1996年，张艺谋拍了一部在其导演生涯中并不多见的喜剧电影，名为《有话好好说》，品质和口碑亦属上乘。在剧情中，姜文饰演的男主角，打算报复抢走其女朋友的私企老板，而被意外卷入纷争的李保田，则力劝藏着菜刀打算埋伏仇人的姜文息事宁人，在眼见「化干戈为玉帛」无效之后，只能退而求其次的向怒火攻心的姜文提供了次要的选择：板砖。李保田说：「这两样都能让你达到出气的目的，看你选哪样？这个（板砖）拘留10天，这个（菜刀）判刑5年，你自己看着办。」这并非是李保田在随口胡诌，而是两种道具之间的最大差异在于是否会被判定为「凶器」，也决定了事件性质究竟会落于街头斗殴还是行凶伤人。

2、所以在统计了最近三十年和「正当防卫」有关且致人至死的近百宗判例之后，我所能够得出的唯一结论就是：只要使用了刀具这类具有伤害能力的人造器材，几乎就没有成功判决「正当防卫」的例子。仅有的反例发生在1998年，一名陈姓男子在长途客车上遇到持刀抢劫的歹徒，陈某是在与其搏斗中「夺过」对方的刀具反击，并只通过「一次」刺杀——刺破歹徒的腿部动脉——就造成了致人死亡的结果，完全没有后续伤害行为，所以「侥幸」逃脱了法律的制裁。

3、北京男子张福林就没有这样的「幸运」了，2010年，他和怀有身孕的妻子在岳父家里共度除夕的夜晚，其妻前夫王某酒后不请自来的持刀闯入卧室，张福林见势不妙上前制止时被王某压在地上殴打，随后趁其不备将刀夺下向对方扎了三刀，导致王某死亡。此案由于律师坚持无罪辩护，历经四审之后——甚至连张福林都服完三年六个月的有期徒刑获释了——仍然未有上诉成功。从更多的相似判例便不难发现，中国法律体系对于「正当防卫」的支持条件极为苛刻——或者说具有高度理性化的设计也不算过分——防卫手段的力度、次数、时机、对象但凡有一项没能精确符合教条指定，就难以获得举证上的成立。

4、大陆法系的理论强调「客观说」，就是对于不法侵害的事实认定必须遵循客观原则，倘若施害方不构成客观条件——比如强奸未遂之后已经处于「提起裤子」的状态，或是像于欢案这样死者的猥亵行为实际上没有到达危害性命的程度——就基本上无法履行「正当防卫」的权利。而英美法系相对而言普遍选择认同「主观说」（Honest），在考虑到理性第三人的附加因素之后，会酌情采纳防卫者的主观情绪，比如美国就有大量的判例，遵循这种「我感受到了迫在眉睫的生命威胁」的证词，在出现私闯民宅的事件中，房主可以实施「绝不退让」的义务，直接击毙对方而免除罪责，而不需要客观证明对方是否真的会对自己造成伤害，因为普通人不拥有上帝视角，无法预测闯入者接下来的行为，他有充足的恐惧行使自卫权。

5、这并非是说，大陆法系和英美法系存在优劣的分别，而是法律本身作为维护正义的强制标尺，必须具备演进能力，即承认绝对真理的不可获得。所以很多奉行大陆法系的国家，比如日本、瑞士这些国家的法律都会补充考虑防卫者精神状态——比如「惊慌失措」、「激愤恐怖」等——来作为减免处罚的依据。

6、然而中国对于「正当防卫」的判例路径锁死根源在于不可能授予和开启非暴力机关行使暴力的合法性，这是写在宪章里的逻辑套环，也是实现无产阶级人民专政之前的最后形式，即马克思所界定的「只有国家才是统治阶级的暴力机关」。

7、在对所谓「公知」的污名化过程中，常有抖着机灵却语焉不详的嘲讽，说「公知」遇见事情总是搬出「都是体制的错」的万用句式，大有替政府卸锅的体贴。但是，根据中国政府所坚持的广义政府及无限责任理论，要说一件事情和体制没有关系，那才是严重的反动主张，说之动摇执政基础也不为过。而在责任和权力的对等原则之下，帮助政府降低责任，则无异于削弱权力，洗地有风险，忙前请三思。

8、福柯曾说「西方从未停止过梦想在一个正义的城邦中把权力交给真理」，而霍布斯也谈及过「狼与狼的自然状态」的假说——故而将裁断授权于代表的国家制度得以按约建立——然而私力救济的空间从未消除，迈克尔·康奈利所著的「黄铜判决」，就是在抨击美国司法体系无法兼顾程序正义和实体正义的现象，并衍生出了私刑的蔓延可能。

9、于欢案的首尾两端，恰好都是公力缺位而私力补漏的事故现场，企业生存困难，不得已求助民间借贷，这是私力救济其一，借贷团伙独设利率规则，绕开法律边界而与企业达成自由交易，这是私力救济其二，催收账务时动用暴力，不择手段的实施仲裁，这是私力救济其三，于欢不堪其母受辱，在不满公权作为的情形下，自行以暴易暴酿成血案，这是私力救济其四。在马基雅维利看来，正义往往被权威把控，而权威则多无德性，要从权柄那里抢回正义，只有诉诸于恶，然而一旦如此，就必然会沾染正义本身，即使得到正义，它也定然面目全非。

10、有人用俄国诗人马雅可夫斯基的话注解公众的情绪——「当社会把你逼到走投无路的时候，不要忘了，你身后还有一条路，那就是犯罪，记住，这并不可耻」——考虑到马雅可夫斯基是列宁的狂热迷弟，而列宁彼时在沙俄搞的革命暴动委实就是标准的犯罪行为，所以这句诗文的语境还是有些略为遥远的。基于呼啸的民愤舆情和低廉的安抚成本，加上案件背景并不算深，所以我倒认为余欢案的重审改判概率极高，最乐观的来讲，无期徒刑将会改为二十年有期徒刑以内，但这种结果并不值得真正乐观，因为它所消耗的巨大资源缺少可复制性，当下一个余欢出现的时候，总不能让他把希望寄托在有没有又一个媒体愿意采写和刊发一篇传播力炸裂的特稿。

来源：@阑夕